原标题：自然人合伙开发房地产的法律适用 ——以谭某某与胡某、四川A公司合伙开发协议纠纷案为例

  《城市房地产管理法》第2条第3款规定：“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”房地产市场发展至今，房地产项目开发的内含、外延、类型远比法律基本概念更为复杂。实践中，一般将房地产开发的概念定义为：“以城镇土地资源为对象，按照既定目标对地上进行房屋设施的建筑安装活动，以及为此而进行的规划、设计、经营管理活动的统称。”众所周知，从事房地产开发的主体大部分是房地产研发企业、企业，近些年，由于土地的稀缺以及房地产开发带来的高利润，吸引了众多自然人或以入股、投资、借用资质等方式进入房地产市场，以获取利益，于是产生了诸多联合开发房地产模式，而合作开发房地产项目成为最普遍的模式。在实务中，对自然人之间合伙开发房地产项目、自然人借用有资质的企业与他人合伙进行房地产项目开发等行为引发的纠纷，往往造成裁判者在该类纠纷的法律适用上无所适从。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条、第15条对合作开发房地产合同进行了明确规定，如合同约定一方提供出让土地使用权，另一方提供资金，且当事人中的一方亦具备房地产开发经营资质，当事人合作开发房地产所产生的纠纷便可适用上述司法解释的相关规定。但是，该司法解释对合作开发房地产的当事人是法人、自然人或是其他组织并没有明确规定，如果两个以上自然人共同出资合伙开发房地产项目，是否也可适用上述司法解释呢？笔者将通过案例分析的方式对自然人合伙开发房地产引起的纠纷作浅显分析。

  何谓合伙，《法国民法典》第1832条规定：“乃是两人或数人约定以其财产或技艺共集一处，以便分享由此产生的利益及自经营所得利益的契约。”《英国合伙法》第1条规定：“合伙是以营利为目的而从事业务活动的个人之间的建立的关系。”我国《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第52条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。按照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”英国合伙法对合伙的概念作了一个比较宽泛的定义，我国民法通则第30条以及第52条关于个人合伙主体的规定并不限于自然人，还包括法人。个人合伙是作为自然人从事民事法律行为的一种特殊形式出现的，而实务中我国法律也承认法人参与非法人型联营的合法性，且依照个人合伙的原则规定了非法人联营合伙人的权利义务。自然人之间要成立合伙关系，其前提应存在双方签字认可的合伙协议，合伙协议是合伙关系得以成立的基础。其次，合伙须全体合伙人共同出资、共同经营，出资是合伙人的基本义务，而出资的形式可以多样化，包括资金、技术、实物、财产权利等等。同时，合伙人对合伙事务应共负盈亏、共担风险并承担无限连带责任，而对风险责任的承担往往分为有限责任和无限责任。个人合伙包括但不限于自然人之间的合伙、法人参与非法人型联营，至于合伙事务的种类、出资的方式、风险责任的承担等等事项，合伙人可在合伙协议中进行明确约定。

  《合伙企业法》第2条第1款规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”以及《民法通则》第52条规定，个人与企业之间的合伙最重要的包含合伙人成立合伙公司进行合伙事务和法人参与非法人型联营。自然人与企业通过设立合伙企业而建立合伙关系，该合伙企业要通过工商行政管理部门登记备案，合伙人之间需要签订书面的合伙协议，才能成为真正法律意义上的合伙企业；法人参与非法人型联营建立合伙关系，一般依据合伙协议进行合伙事务即可成立合伙关系，且对合伙协议的形式无严格要求，这与合伙企业在合伙企业法上的严格要求相区别。合伙企业法对合伙人有严格要求，如《合伙企业法》第10条规定：“法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人。”因此，并不是所有的完全民事行为能力人均可成为合伙企业中的合伙人，像国家公务人员、司法人员、军事机关工作人员等不可以从事营利性活动的人，也不能作为合伙企业的合伙人。如何准确定义个人与企业之间的合伙关系？从合伙人责任承担及合伙主体看，长期以来，实务中普遍形成一种不准确观念：合伙的责任是无限的，企业的责任是有限的。法人责任制度中包括有限责任和无限责任，以出资额为限承担的责任便是一种有限责任，超过出资额继续承担的责任便是一种无限责任。其实在企业与个人合伙中，不仅应以其出资额为限承担相应的责任，还应以其所拥有的全部企业财产承担相应的责任，因为企业作为合伙人用来承担合伙债务的财产与合伙企业的全部财产在总量上是完全相等的，且这对企业债务的清偿责任并不产生影响。

  《民法通则》第52条规定建立个人与企业之间的合伙，通常在合伙协议中已经明确了对外责任的承担份额，合伙人依约履责即可。根据合伙企业法的相关规定，合伙企业包括普通合伙企业和有限合伙企业，其中普通合伙企业合伙人的责任是无限连带责任，有限合伙企业中的有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担相应的责任。普通合伙企业的主体是自然人，有限合伙企业是可由普通的合伙人和有限合伙人组成，故依据《合伙企业法》成立的合伙企业应为有限合伙企业，对合伙企业债务的承担是否以其认缴的出资额为限，应以合伙人是否为有限合伙人为依据。综上，个人与企业之间的合伙关系的认定可以从《民法通则》及《合伙企业法》中找到适合使用的范围，适用《合伙企业法》的前提是当事人签订书面合伙协议，设立合伙企业；若适用《民法通则》有关法律法规，则需对合伙协议的内容做明确的审查，依据内容性质认定。

  2011年8月18日，四川A公司向胡某出具了一份《法人授权证明书》，载明：兹授权我单位陈某某、胡某（职务：项目负责人）为我方某某公寓开发权限范围内与你方形成的文字依据盖章后，由我方单位负责履行，承担相应的责任。有效期限至：2014年8月18日。在《法人授权证明书》的签章处有四川A的单位公章及其法定代表人的签字并加盖私人印章。

  2013年11月19日，胡某与谭某某签订《合伙开发协议》，并向谭某某出示了《法人授权证明书》。协议中双方对主要事项约定如下：第三条“合伙经营项目和范围：某某公寓开发。”第四条“合伙期限，自2013年11月19日起，至本项目开发完成止。”第八条“合伙负责人及合伙事务执行。（一）全体合伙人共同执行合伙企业事务。（二）合伙协议约定：A.委托胡某为合伙项目的总负责人，其权限为：1.对外开展业务，订立合同；2.对合伙事业进行日常管理；3.支付合伙债务；B. 委托谭某某为合伙项目工程部总负责人：1.对外开展业务（该项目工程方面的）；2.对合伙事业进行技术管理。”在协议签订之前，谭某某便通过银行转账的方式分四次向胡某个人账户转入投资款共计70万元。收到款项后，胡某向谭某某出具收条，载明上述70万元投资款用于某公寓项目的开发。

  协议签订后，谭某某多次与胡某联系，要求胡某、四川A公司按照《合伙开发协议》的约定，确立其在某某公寓项目中的股东地位，并参与项目的经营管理，但胡某均以很多理由推诿。无奈之下，谭某某向项目所在地的法院起诉，要求胡某退还转入其账户下的投资款70万元及赔偿相应的损失，并要求四川A公司承担连带责任。法院开庭审理后，认定涉案《合伙开发协议》争议解决方式是向项目所在地的仲裁委员会依法申请仲裁，依法作出“驳回谭某某的起诉”的裁定。谭某某不服，向项目所在地的中级人民法院提起上诉，中级人民法院依法作出“驳回上诉，维持原裁定”的裁定。2016年8月17日，谭某某向绵阳仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁决胡某返还70万元投资款、承担利息损失及请求四川A公司承担本案的连带责任。

  经审理查明，仲裁庭认定本案的《合伙开发协议》系自然人之间签订的个人合伙协议，协议约定的项目系城市房地产开发项目，协议中的双方当事人作为自然人，不是具有资质的房地产开发企业，其从事房地产开发经营活动违反了行政法规的相关规定。同时，胡某与谭某某签署协议的行为超出了《法人授权证明书》的授权范围，且该协议签订后也未得到四川A公司的追认，故胡某超越授权范围与谭某某签订的《合伙开发协议》对四川A公司不产生约束力。综上，仲裁庭依法作出以下裁决：（1）被申请人胡某自收到本裁决书之日起10日内，向申请人谭某某返还投资款人民币700000元；（2）被申请人胡某自收到本裁决书之日起10日内，向申请人谭某某支付利息119664.92元。（3）申请人谭某某对被申请人胡某的其他仲裁请求不予支持。（4）驳回申请人谭某某对申请人四川A公司的仲裁申请。

  本案中，谭某某认为，四川A公司向胡某出具《法人授权证明书》属于一种职务授权行为，其与胡某之间签订的协议，应该由四川A公司承担。仲裁庭认为，《法人授权书证明书》明确载明了胡某对外签订的文字依据需经过四川A公司盖章后，才承担相应的责任，同时授权书上载明了四川A公司的账户名及开户行。经查，胡某与谭某某私下签订的《合伙开发协议》，协议上没有四川A公司任何的签字盖章，谭某某投资的款项转入的是胡某个人账户，而不是四川A公司在授权书上指定的账户，因此，胡某的行为已经超越了四川A公司的授权范围，根据《民法通则》第66条第1款：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”的规定，本案四川A公司对胡某的行为不予追认，故《合伙开发协议》对四川A公司没有约束力。既然仲裁庭已经认定《合伙开发协议》对四川A公司无约束力，那么胡某与谭某某之间签订《合伙开发协议》进行房地产开发应认定为个人合伙还是个人与企业之间的合伙呢？作者觉得，胡某与谭某某在《合伙开发协议》约定对某房地产项目进行合作开发，并约定共同出资、共担风险，这与民法通则关于合伙的相关规定类似。换个角度，胡某与谭某某的这种合伙关系又能否在《合伙企业法》找到适用依据呢？首先，签署协议的谭某某与胡某自然不属于合伙企业法第10条规定的禁止从事合伙的人；其次，虽然双方在协议中约定对某某公寓项目进行共同出资、合伙开发，但并没有按照合伙企业法的相关规定设立合伙企业，故本案中的合伙关系不可适用《合伙企业法》的相关规定。综合上述两个角度的分析，鉴于当事人双方均是自然人身份，作者觉得本案谭某某与胡某之间的合伙关系应适用民法通则中关于个人合伙的规定。再者，本案中的合伙可否适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于合作开发房地产合同关系的相关规定呢？作者觉得，上述最高院司法解释第14条明确规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，明确了当事人中的一方需提供出让土地权，而本案中的胡某与谭某某仅以共同出资的方式参与合伙，故本案合伙不适用上述司法解释关于合作开发房地产合同关系的规定。

  通过上文可知，笔者从当事人主体及合伙的法律适用等多方面认定谭某某与胡某之间的合伙关系为个人合伙。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。仲裁庭在审理过程中查明，胡某在本案开庭前向仲裁庭提交了某某政府以“某府〔2016〕59号”向某某政府报送的文件—《关于“某某”项目有关问题的请示》，通过文件载明内容可推知，案涉某某项目非社区居民自筹资金改建项目，而是城市房地产开发项目。本案针对城市房地产项目开发所签订合伙开发协议的效力又如何认定呢？作者觉得，依据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，我国土地所有权可大致分为两种类型：一是国有，二是集体所有。因此，广义上的房地产开发，除了在国有土地上的房屋建设行为，还包括在集体土地上的房屋建设行为，即农村自建房建设和小产权房开发建设。案涉公寓项目作为非社区居民自筹资金改建项目，不应归入农村自建房建设和小产权房开发建设，应归属于国有土地上的房屋建设行为，是经政府规划部门进行规划开发的城市房地产开发项目。根据《城市房地产开发经营管理条例》第2条规定：“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。”第5条第1款：“设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备以下条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计专员。”鉴于胡某与谭某某仅仅是共同出资的自然人，不是具有资质的房地产开发企业，其从事房地产开发经营活动违反了上述行政法规的强制性规定，因此，案涉《合伙开发协议》应认定为无效协议。

  合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而合同法则是调整合同关系的法律规范。案涉《合伙开发协议》能否适用《合同法》的相关规定呢？作者觉得，从协议的名称看，《合伙开发协议》直接引用民法通则中的合伙作为名称一部分；从协议内容上看，谭某某与胡某合伙开发某某公寓项目，并在协议中对出资数额、盈余分配、债务承担等事项做约定，与民法通则第30条、31条的规定相吻合，而且协议内容对入伙、退伙的约定与《合伙企业法》关于入伙、退伙的相关规定一致，因此，通过《合伙开发协议》内容可从《民法通则》或《合伙企业法》中找到其法律适用依据。而在本案事实认定部分，仲裁庭已认定该《合伙开发协议》对四川A公司没有约束力，谭某某与胡某之间的合伙关系不属于个人与企业之间的合伙。作者觉得，合伙人之间签订的合伙协议，从形式要件上看，合伙关系与合同关系之间并无明显区别，合伙协议具有合同的基本特性，合同法作为调整所有合同关系的法律规范，规范的仅仅是合同内容中所隐含的合同关系，而民法通则中的个人合伙则是调整个人之间的合伙关系的法律规范，鉴于之前已经认定谭某某与胡某之间的合伙关系为个人合伙，案涉《合伙开发协议》应适用民法通则中关于个人合伙的规定。再者，合伙关系的成立是为了追求共同利益，合伙人之间的权利义务关系往往是一致的，而合同中的双方的权利义务是相对的。本案谭某某与胡某在协议中约定入伙、退伙、合伙终止等事项，均是对双方权利义务的一致性约定，双方承担相同的权利义务。综上，案涉《合伙开发协议》不应适用《合同法》的相关规定。

  （四）《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定能否作为自然人共同出资合伙开发房地产的依据

  《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”上述条文显而易见，所谓合作开发房地产合同是指合作方在房地产合伙开发过程中协商一致签订的合作协议，从合作开发房地产合同如何认识房地产合作开发？作者觉得，房地产合作开发在实践中是以多种模式存在的，一是合作方签署合作合同，以合伙方式来进行开发，成为合伙型联建；二是合作方组建具有独立法人资格的项目公司做合作开发，称为项目公司合作开发。合伙型联建是指联建双方出于一定的利益考虑，不设立项目公司，而由双方依据联建协议，一方出地、另一方提供资金，以协议方式来进行房地产开发。

  谭某某与胡某合伙开发房地产是否属于房地产开发中的合伙型联建模式呢？作者觉得，谭某某与胡某共同出资合伙开发房地产项目不属于合伙型联建，合伙型联建最显著的特征便是一方出地、另一方提供资金，明确了双方当事人各自的出地出钱义务。谭某某与胡某的共同出资行为，与合伙型联建的本质要求相违背，不属于合伙型联建。那本案《合伙开发协议》是否适用最高院司法解释关于合作开发房地产合同的相关规定呢？作者觉得，虽然司法解释第14条对合作开发房地产合同关于共同投资、同担风险的规定与《合伙开发协议》中关于合伙事项的约定相一致，但该司法解释对合作开发房地产合同进行了明确规定，一方当事人提供出让土地的使用权，另一方当事人提供资金，作为共同的投资，且其中一方当事人一定要具有房地产开发的资质。而本案谭某某与胡某是以共同出资的方式合伙进行房地产项目开发，协议中对是否出让土地使用权并不进行约定，加之胡某借用四川A公司资质的行为因超越授权而没有正真获得四川A公司的追认，故作者觉得谭某某与胡某签订的合伙开发协议不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于合作开发房地产合同的相关规定。

  房地产行业是一种涉及民生的特殊行业，国家应当对房地产开发的所有的环节进行相对有效的监督管制，同时房地产开发还涉及诸多法律问题，法律关系复杂多变，本文以案例的形式对自然人合伙开发房地产的法律适用做多元化的分析，为裁判者在实务上提供一个借鉴，某一些程度上更有助于房地产市场的有序发展。鉴于房地产市场发展的多样化，在自然人共同出资合伙开发房地产已明显违反行政法规相关规定的情况下，如果自然人通过挂靠有资质的房地产公司，并与其他自然人签订合伙开发房地产协议，那么企业与自然人之间以共同出资方式开发房地产在法律上又该如何适用？或者，自然人通过投资入股的方式，与企业合伙进行房地产项目的开发，又当如何适用？房地产市场加快速度进行发展带来的诸多问题均是社会发展到某些特定的程度时必然会出现的，为防患于未然，国家有关部门应该及时出台有关规定法律规范，以保障房地产市场有序进行。返回搜狐，查看更加多