全文公布物权法草案，广泛征求意见，是本届全国人大常委会坚持走群众路线，充分发扬民主，增加立法工作透明度的一项重大举措，也是推进立法科学化、民主化的有益探索。公开征求意见的过程也将会成为普及物权法律知识、增强全社会法治观念的过程。

  起源于四千多年前的中国古代法制史，是世界上最古老的法制史之一。早在商朝的法律中，就有关于土地所有权制度的规定，这是我国最早的物权法律制度。此后，从西周直至明清，物权法律制度作为民事法律制度的一部分，始终是我国封建社会法律制度的重要内容之一。但是直到1911年8月，我国历史上才有了第一部专门的包括物权制度的民法典草案———《大清民律草案》。在这部师从日本的法律草案中，物权是重要的一部分。不幸的是，由于清王朝在草案起草完成后随即崩溃，这一草案并未颁行。1929年至1931年，南京政权分编草拟、分期公布了具有民法典性质的《中华民国民法》，物权法是其中的重要内容。

  纵览世界，在各国法制史上无一例外地占有主体地位的物权法律制度，是罗马人的发明创造。经考证，虽然罗马法中没有物权的概念，但是他们已对物权诉讼与一般诉讼加以区别，并明确地提出了“对物之诉”和“对人之诉”，也有人称之为“对物权”和“对人权”。对物权主要是指所有权。正是在此基础上，才逐渐产生了用益权、地役权、地上权、抵押权等。直到1896年，德国颁布的民法典才正式使用了物权的概念。这是在成文法中第一次对物权作出准确、科学的界定。

  穿越中外历史的长河，人们显而易见：物权制度是一个社会正常运作不可或缺的基本规则。如果说，在过去的岁月里，物权法曾是帝王统治人民、维护封建礼教的工具，那么，今天它已成为中国私人和企业权利的保护神。

  改革开放使人民群众的生活发生了前所未有的巨变，我国也迎来了物权立法的春天。二十多年来，我国先后制定了不少市场交易规则，同时立法机关也在关注财产的归属和利用问题，适时对物权制度作了规定。其中，担保法全面规定了抵押、质押和留质三种担保物权的基本方式；农村土地承包法明确了土地承包经营权属于物权，较为合理地规定了土地承包经营权的转让、入股等流转问题，土地承包经营权的继承问题，以及承包土地的调整和收回等问题；土地管理法、城市房地产管理法、草原法、森林法等法律，规定了土地的所有权和使用权，房地产开发利用的土地使用权，草原的所有权、使用权和承包经营权，森林、林木、林地的所有权和使用权等问题；海商法和民用航空法等法律，规定了船舶、民用航空器的所有权和抵押权等问题；矿产资源法、渔业法和海域使用管理法等法律，规定了探矿权、采矿权，渔业生产者的合法权益，海域所有权和使用权等。

  特别是1986年4月12日六届全国人大四次会议通过的民法通则，专门有一节规定了物权。令人遗憾的是，这里并未出现物权的概念，这一节的节名用的是“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”。其条文不多，只有13条，但内容丰富，主要规定了哪些财产属于国家、集体所有；国家、集体所有的土地、森林、山岭、草原等自然资源可以依法交由单位和个人使用和收益；国家所有的矿藏可以依法由企业开采或者公民采挖；国有企业的经营权和土地承包经营权都属于物权的性质；明白准确地提出公民的个人财产，不仅包含房屋等生活资料，还包括法律允许公民所有的生产资料；对财产所有权的转移时间，财产的共有，埋藏物、隐藏物、遗失物和漂流物的归属及相邻关系等物权内容，均作了简要规定。

  物权法是社会经济生活在法律上的体现和反映。在我们国家社会条件和经济基础条件逐渐具备的前提下，制定统一的物权法提上了立法机关的工作日程。九届全国人大常委会在五年立法规划中明确要求，“要加快物权法的起草和民法典的编纂工作”。

  全国人律委员会委员、中国人民大学法学院院长王利明教授，全程参与了物权法草案的起草和修改工作。这位著名的民法学家指出，制定物权法意义有三：一是加强完善物权法律制度的需要。目前我国物权法律制度中，尚有许多问题没有统一的规范，有的没有规定，有的规定得过于简单。这已明显不适应社会生活的需要；二是法院、仲裁机关适用法律的需要。物权法的一个重要特点是，它既是有关自然人、法人权利的规范，又是裁判规则。不够全面的物权法律规范，目前已使审判机关、仲裁机构在审理、裁决一些案件时强烈地感到无法可依；三是保护公民、法人合法权益的需要。物权法主要规定的是自然人和法人的权利。现有的物权法律规范对这些权利规定得既不全面也不系统。

  这一草案共9编，其中合同法、婚姻法、收养法、继承法是现行有效的法律，编入民法典时未作修改。其他5编是在现有法律规定的基础上重新起草的，包括总则、物权法、人格权法、侵权责任法和涉外民事关系的法律适用法。

  王利明教授当时是中国人民大学法学院副院长、全国人大财经委员会委员。在庄严的人民大会堂常委会会议厅，作为会议的列席人员，他在目睹了凝结着自己心血的草案被提请审议后，曾动情地对记者说：“这是二十多年来我国民主法治建设取得的丰硕成果之一，也是改革开放取得巨大成就的明证。”

  这一草案是这样形成的：全国人大常委会法制工作委员会会同有关专家，受委员长会议委托，历时数年、殚精竭虑起草了物权法征求意见稿，并于2003年1月，将征求意见稿发到地方、中央有关部门、法学院校等单位征求意见。此后，又反复研究修改，形成了物权法草案。同年10月，在现有民事法律和物权法草案的基础上，最终形成民法草案。这是一本厚达216页、共有一千两百多条、十余万字的草案。其中，物权法部分就有5编、26章、329条。

  因为涉及每个人的切身利益，起草物权法、编纂民法典的工作始终受到各界的广泛关注，更牵动着专门从事立法工作的全国人大常委会全体组成人员的心。在这次常委会会议上，他们以高度负责的精神，对草案提出修改完善的意见。

  十届全国人大常委会组成后，对物权法的制定十分重视，将其列入五年立法规划和2004年立法计划。在常委会工作机构中专门从事立法工作的法工委，更是争分夺秒地进行立法调研和草案修改工作。2004年，他们先后深入重庆、吉林、辽宁、安徽、江苏等地，就草案主要内容广泛听取各方面意见。回京后，他们又与国务院法制办、国土资源部、建设部、农业部等与物权制度有关的部门进行座谈。同年7月、8月，法工委又分别召开法院系统和专家的研讨会，充分听取他们的意见。

  在此基础上，法工委根据九届全国人大常委会常委委员和各方面的较为一致的意见，对民法草案第二编物权法进行了修改完善，形成了物权法草案。这一厚达55页的草案共有5编、22章、297条，被再次提请2002年10月举行的十届全国人大常委会第12次会议审议。

  这一草案对民法草案中的物权法部分主要作了四方面修改：进一步细化国有企业财产权方面的规定；对农民集体所有权行使作出更具体的规定；对建筑物区分所有权作出更详细的规定；删除原草案特许物权部分，这部分将由另外的单行法规定。

  二次审议后，全国人律委员会、全国人大常委会法工委召开了更大范围的征求意见座谈会，邀请提出过与物权法有关议案和意见的全国人大代表参加，听取中央有关部门、单位和专家的意见，并专门听取了一些常委委员的意见。就各方面关注且有争论的不动产登记、国有资产管理、建筑物区分所有权等问题，他们还在北京、上海、河北再次进行了专门的立法调研。

  2004年11月3日至5日，全国人律委员会连续3天召开会议，根据各方面意见对草案进行了逐条审议。这次会议的重要成果是，法律委员会决定，根据常委委员的审议意见，对草案修改重点把握3项原则：一是突出重点，解决物权法当前急需规范的现实问题；二是对草案涉及的几个重大问题，如不动产登记机构是否统一、农村宅基地使用权能否转让等，作出明确规定；三是对草案规定的内容尽可能表述得简明扼要，通俗易懂。

  2005年6月26日上午，出席十届全国人大常委会第16次会议的常委会组成人员，每人都拿到一本厚达50页的物权法草案三次审议稿。细心的立法机关组成人员发现，新提请审议的草案同半年前审议的原草案相比，已“全新改版”：虽然章节和条数减为20章、269条，但修改的量相当大：删除2章、61条，增加33条。

  新的草案主要作了10方面的修改完善：增加多项具有鲜明中国特色、体现我国社会主义初级阶段的基本经济制度的内容；明确规定了违法拆迁征收应依法承担相应的责任；增加规定了物权保护方式可合并适用的内容；禁止城镇居民在农村购置宅基地；完善了建筑物区分所有权的规定；将用益物权的规定与其他法律相衔接；适当扩大了财产担保的范围；删除典权和让与担保两章；对草案一些文字表述作了通俗化的修改；对草案一些专业术语在附则中作了名词解释，如用益物权、地役权、孳息等。

  审议中，常委会组成人员除继续就修改完善这一草案提出具体意见外，许多常委委员提出，物权法是中国特色社会主义法律体系中起着支架作用的基本法律，关系人民群众切身利益和我国基本经济制度，建议将物权法草案向社会全文公布，广泛征求意见。这一意见被委员长会议采纳。

  委员长在此次常委会议闭幕时指出，在草案全文公布征求意见后，要在认真研究各方面意见的基础上对草案做修改，提请今年10月份召开的常委会第18次会议审议。12月召开的常委会第19次会议将第5次审议修改后的物权法草案，并视情决定提请明年3月召开的十届全国人大四次会议审议表决。

  为了做好全文公布物权法草案的准备工作，常委会会议后，法律委员会7月5日召开会议，研究修改物权法草案。会议就常委会组成人员提出的修改意见和建议进行了审议，对意见比较一致的作出了修改，对把握不准的决定暂不修改，待向全社会广泛征求意见后，再作研究修改。这次会议修改后形成的草案，就是大家现在见到的、凝结着无数人心血和智慧的物权法草案。

  其原因在于，新中国成立后一直实行社会主义公有制的所有制形式和计划经济的体制，直到上个世纪八十年代初一直否定物权概念的存在。在这样的社会背景下，私人的所有和私人间的交易被完全否定，自然没有商品的流通，更不允许有私人基于对财产的所有而发生的利益对立存在，因此也就没有承认物权概念的必要。

  改革开放以后，随着社会主义市场经济体制得以确立，物作为商品进行交易首先得到了承认，同时其规模和范围逐步扩大。改革开放之初的“搞活经济”，其意义就是要率先实现流通领域的活性化。因此，最早出现的民事法律制度也是关于物作为商品流转的经济合同法。

  其后，随着计划经济成分萎缩与市场经济成分扩大，规范流转领域的契约制度也逐步得到完善。其最具代表性的法律就是1999年颁行的统一合同法。伴随着这种变化，随之而来的问题自然是物在流转过程中的权利归属关系需要明确。物作为商品进行交易的规则所需要的是契约制度，而明确物的权利归属的规则所需要的是物权法的相关制度。因此，在契约制度逐步得到完善的过程中，物权立法也随之被提出，于是，物权的概念自然也逐渐在理论界和实践中逐渐被接受和承认。

  如果说，是否承认物作为商品流转是涉及到传统的社会主义经济体制的问题的话，那么，是否承认物的权利自由归属则是涉及到传统社会主义政治体制———所有制的问题。虽然两者都属于形而上的意识形态问题，但后者比前者更复杂。因此，物权概念真正得以确立以及物权法立法一定要解决这个复杂的问题。

  物权法起草始于1998年。当时，统一合同法的起草工作已经告一段落，民事立法的重点便转移到了物权法上。物权法的起草同统一合同法一样，最初是以立法机关委托专家学者制定草案的形式开始的。至今为止，有6个草案稿存在：

  第三个物权法草案是人大常委会法律工作委员会在两个学者草案的基础上完成的《中华人民共和国物权法(“征求意见稿”)》，该意见稿于2002年1月下发到地方人大和政府行政部门、各大学法学院和研究机关、法院等法律实务部门，开始广泛征求意见。

  修订稿和委员长会议审议稿分别成就于2004年8月和10月，均为在有限范围内发放的专家讨论会上用的草案稿。后者作为提交审议的草案又称“委员长会议审议稿”。从这两个草案稿中能够正常的看到人工委为物权法所做的工作以及物权法立法本身的进展。

  值得一提的是，在“征求意见稿”与修订稿之间，还有一个是2002年12月23日经人大常委会第一次审议的《中华人民共和国民法(草案)》中的物权编。据说，当时的计划是，物权法“征求意见稿”于2002年进入立法审议的程序，于2003年在人大会上通过。但是，此间因为中国加入了WTO等原因，时任人大常委会委员长的指示加快民法典立法进程，并具体要求于2002年内完成民法典草案，在九届人大五次会议上审议一次。根据这个指示，学者和立法机关停止了物权法草案的修改和审议工作，转而开始民法典的起草，并于2002年12月按指示完成草案，提交人大常委会议对草案进行了审议，这就是《中华人民共和国民法(草案)》。但该草案物权编除极个别内容外，与“征求意见稿”基本相同。

  该民法典的草案公布后，在法律界的评价很复杂，赞同与批判同时存在，但法学界和全社会总的愿望则是期望中国的民法典在此后继续得到审议并尽快出台。然而，民法典的立法进程并没有像人们期待的那样顺利，2004年人大换届后，再没有看到关于民法典整体立法的具体日程表，而是听到了在适当时候安排民法草案物权编审议的计划。正是根据这个计划才有了上述2004年的两个草案。根据2004年1月拟就的“委员长会议审议稿”后附的《中华人民共和国物权法(草案)修改说明》介绍：“不少常委会组成人员以及有关方面认为，民法涉及面广、内容复杂，一并研究修改历时较长，以分编审议通过为宜，当前应抓紧制定物权法。”

  民法典的编纂是一个“奢侈”的事业。厦门大学徐国栋教授举例说，1806年美国路易斯安那州在制定民法时，按每年800美元、连续5年向两位民法典起草者支付报酬。拿破仑在1803年把该州卖给美国时只合2美分一英亩，8000美元几乎能买好几个县！这个法典的编纂和制定用了150多年，成为该州的骄傲与其独特文化传统的最实质代表。瑞士伯尔尼政府为方便民法典的起草者胡贝尔，给他在伯尔尼大学安排了一个瑞士民法的教席，又于1902年将他选为国民议会的代表，使他可以方便地在国民议会前为其民法典草案作出说明。比较于美国的路易斯安那，瑞士给予民法典起草者的待遇主要是精神上的。中国的清王朝与日本政府在制定民法时，也向外国专家支付了高额报酬。

  中国社会科学院法学研究所研究员梁慧星记录了中国民法典的起草过程。2002年1月11日，全国人大常委会法工委召开民法典起草工作会议，应邀出席会议的专家学者有王家福、梁慧星、郑成思、王利明、巫昌桢、魏耀荣、肖旬、唐德华、奚晓明、李凡、王学政等。最后由法工委副主任胡康生决定学者们的起草分工，民法室负责后勤保障，开会、资料、打印、会议安排等。3月底交稿(条文)。但未提到报酬。

  物权法部分由梁慧星与王利明两个人各自领衔一个课题组分别起草，其他高校也成立过民间的类似课题组，课题一般会有经费。由于经费并未公布，外界很难知道中国起草民法典(包括物权法)花了多少钱。但依照国家对社科类课题研究正常情况下不会投入太高的实际，估计国家对学者们起草法案即使给付报酬，也不会太高。

  而事实上，学者们起草民事立法草案同样是需要成本的，绝非坐下写上几个字那么简单。他们要付出牺牲正常工作获得报酬的成本，要查找资料，翻译各语种资料，甚至还要到处调研，这些都需要成本。或许报酬拿的不多，但对民族的贡献也可使学者们聊以了。

  物权法到底离我们有多近？当上个月我们还对法律草案抱有不确定的期待的时候，这个月它向我们走来了。7月10日，最高立法机关正式向全社会全文公布物权法草案，征求意见。这部被称为“公民财产权利保障书”的物权法草案褪去了神秘的外衣和笼罩的光环，真真切切地呈现在了我们面前。物权法近在咫尺！

  还是这样的一个问题，物权法的近还在于它与我们的密切相关。上至国家所有权如何认定、国有资产怎样保护，下至公民个人的财产权怎样确定、如何行使；从城市的业主如何明智的选择物业公司到乡村的农民能否转让宅基地；还有征地拆迁需要履行什么程序以及拾金不昧该不该要报酬等等，诸如此类的问题，物权法都要给出答案。正是基于此，我们有理由呼吁更多的社会公众为物权法草案提出有重要价值的参考意见。

  草案征求意见以来，各界人士纷纷建言献策，提出许多真知灼见。公布法律草案要有实效，这也是建言之一。从历史上看，部分法律草案在公布之后，立法机关通过媒体及时通报了征集意见的情况，但仅仅是简单的归类和列举，并没有详尽的民意展示，至于一些意见为什么采纳，为啥不采纳，更是缺乏有说服力的解释和说明，让公布法律草案的效果打了折扣。

  正如有学者在讨论拾得人报酬请求权时指出的：严肃的立法论证不能简单地诉诸于笼统的传统美德，道德也不能因为其是道德就不证自明地成为立法的基点，各种冲突、分歧的价值理念应当在立法的公开争论中证立自己。

  建议草案第十八条应作如下修改：对提出不动产登记簿查阅书面申请的人，登记机构应当就不动产登记权利人姓名、不动产坐落地点的基础信息提供查阅、复制登记资料的便利；对权利人和其他能够证明具有正当利益的人，登记机构应当提供查阅、复制不动产登记簿全部登记资料的便利，同时应当对涉及国家秘密、商业机密和个人隐私的内容保守秘密。

  物权法草案第十八条是对不动产登记簿查阅主体、登记机构提供查阅便利义务和保密义务的规定。它是该草案第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外”的延伸性规定，对实现不动产登记制度价值有着十分重要的作用。但是，在不动产查阅主体范围上，草案所规定的内容依然有值得磋商的地方。

  从法律术语的基本涵义上分析，“权利人”应当是指对登记的不动产已享有所有权或他物权的人，“利害关系人”应当是指与登记的不动产有一定现实利益关系，并有可能因登记结果而影响其利益存在或实现的人。权利人有不动产登记簿查阅权是肯定的，但是，其他可以查阅登记簿的主体被限定在利害关系人范围内，则有两个明显的问题：

  第一，将大量的有不动产交易意图且需要准确的不动产权属信息的潜在交易者排除在享有查阅权主体之外。这些人在没有与登记的不动产权利人建立法律关系之前，可能没办法举证说明自己是利害关系人，因为他查阅登记簿的目的是要与权利人缔结不动产买卖合同。

  第二，与不动产登记目的发生背离。不动产登记的目的是要让社会公众便利地了解他已经进行或正在考虑进行的不动产交易的准确权属信息。因此，不动产登记是不动产权属得以公开的法定方式。它取决于两个价值判断：一是不动产与社会生活的重要关联。众所周知，不动产物权登记的重要原因主要在于，不动产的所有权和他物权关系到人们的基本生存，而不动产的相邻关系也极易产生不同利益的冲突，此外，国家等社会团体为实现其公权力或团体利益时，也往往通过不动产权利的设立、变更、转让或消灭的方式来进行；二是不动产登记能够保护人们的交易安全。因为不动产登记是公信的基础要求。所以，如果将享有查阅权的人限定在权利人和利害关系人，则没办法真正实现不动产登记的目的，使登记制度的设立在某些特定的程度上流于形式。

  第二，鉴于在对不动产的利益上，准备进行不动产交易的人不同于不动产权利人或确实对不动产有正当利益的人，因此能考虑在提供的不动产登记信息范围上有所差别。对于准备进行不动产交易的人，不动产登记机构给其提供不动产权利人姓名、不动产坐落地点的基础信息，不动产权利人应当向准备交易者提供的不动产权属证书相互对应，以确认信息的真实性。而不动产权利人和对不动产有正当利益的人，则可能更需要详细的不动产登记信息以满足其需要。这样，物权立法通过对不动产登记信息提供范围的不同而解决权利人、对不动产有正当利益的人的不同利益属性，但是，任何公众均具有查阅权的基本准则不变。

  当然，对具有正当利益的人的认定，不动产登记簿管理人有权要求申请人举证验证自己是对所登记的不动产有正当利益的人，例如，验证自己是不动产买卖的居间人，为追索佣金的而查阅不动产登记簿；自己是房屋承租人，为行使对承租房的优先购买权而查阅不动产登记簿；自己是信用贷款人，为确保收回贷款而查阅不动产登记簿；自己是正在诉讼或仲裁案件中的债权人，为查明债务人不动产情况而查阅不动产登记簿，等等。

  草案第六十六条规定，私人对依法取得的房屋、收入、生产用品等生活资料享有所有权。第二百六十六条规定，“私人”包括公民、个体工商户、农村承包经营户、外国人、无国籍人，也包括个人独资企业、外资企业等。在大陆法系关于法律的基本分类中，民法是私法，保护的是私权，民事法律关系的主体统称为私人、民事主体，或者直接称为“人”。因此，民法中的私人不仅指自然人或特殊形态的自然人(如个体工商户或农村承包经营户)，还包括所有作为民事主体的机构，如公司、大学。当国家以民事主体身份出现时同样要按照民法的规则行事。但是，目前草案关于“私人”既不是完全指称自然人，也没有包括全部的民事主体，而且从其范围来看，似乎有意将法人排除在外。而根据我们国家有关规定法律规定，“外资企业”既可以是法人形态，也可以是非法人形态，并非自然人的特殊形态。由此可见，草案关于私人所有权主体的界定非常混乱。

  由于草案将私人所有权的主体界定为“自然人及其特殊形态”(但又存在一定的矛盾)，因此草案第六十九、七十条特意对法人财产所有权及出资人的权利作了规定，却又没有直接用法人财产所有权的概念。这一设计的结果是令人产生如此疑问：法人难道不能成为所有权主体吗？法人难道不是民法中“私人”的组成部分吗？“私人”和“法人”的区别是什么呢？

  第一，直接用“建筑物区分所有权”的概念。建筑物区分所有权是已经被我国民法学界接受的概念，其内容也已经很明确，没有必要称为“业主的建筑物区分所有权”。第二，全面规定各类设施的归属。在一个建筑区划内，往往存在许多公用设施，如地下室、汽车车位、储物间、自行车库等，但草案仅规定了建筑区划内绿地、道路、物业管理用房、会所、车库的所有权归属，并没有全面规定各类设施的归属。第三，建立强制性的业主会议制度。业主会议是业主进行自主管理的组织，是维护业主权利，进行诉讼或仲裁的主体，每个建筑区域均应建立此类组织，而物权法草案规定“业主可以设立业主会议”是不妥当的。第四，应当明确业主委员会的法律地位。作者觉得，应当赋予业主委员会以法人的法律地位，以便于进行日常管理，与物业管理公司或政府机构做沟通、协调，并在必要时以自己的名义提起诉讼或申请仲裁。物权法草案仅允许以业主会议的名义提起诉讼或申请仲裁，并未赋予业主委员会以此种权利，必然会存在实施中的困难。

  物权法使用“业主”一词是否合适？是不是能够以“业主的建筑物区分所有权”代替传统民法理论中的建筑物区分所有权？业主一词并非法律上的专业词汇，我国的物权法作为一部关系物之归属的基本法律，无论是词语使用还是体系构建都应以严谨为重，考虑其历史的继承性，而不能只为解决生活中的热点问题罗列法条。

  物权法旨在定纷止争，具有强制性，且有物权法定原则，因此对权利人建筑物区分所有权的范围必须作出明确规定，包括各权利人的专有权、共有权和作为共有人的成员权利，而不能由当事人作出约定。会所、车库属于房屋附属物，其成本已计入住宅建造的成本之中，草案中将会所、车库的归属依当事人约定明显不妥，也不利于保护权利人利益也易产生纠纷。

  在现代物质文明和制度文明高度发达的时代，私权(包括物权)不得滥用。私权的行使必须控制在法律、公序良俗、诚实信用原则能够容忍的限度之内。换言之，私权的行使必须接受社会公共利益的制约和限制。私权的社会化慢慢的变成了各国的立法通例。对草案第五条规定应予肯定。但最大、最难的问题是：怎么样确定社会公共利益对私权的限制边界？稍有不慎，要么私权极端膨胀威胁到了社会公益，要么公权力和社会权极端膨胀最终吞没了私权。这一边界的确定问题必然的联系到我国社会主义和谐社会的顺利构建。如湖南嘉禾拆迁案等典型案件就非常发人深思。如何发现和识别社会公共利益，如何捍卫社会公共利益，如何预防和救济社会公共利益的滥用，就成了立法者和政策制定者应当重视的研究课题。

  我国多部法律和行政法规确认了公共利益优位于公民个体民事权利的原则。但遗憾的是，没有一部法律和行政法规能够说清楚什么是公共利益。既然公共利益的内涵和外延很模糊，公民个体又往往缺乏对“公共利益”一词的解释权和话语权，就往往导致一些强势的政府部门或开发商等利益集团滥用“公共利益”的“尚方宝剑”，堂而皇之地图谋并非公共利益的部门或者企业私利，并使权利人利益受损。

  在一些情况下，开发商的商品房开发计划一旦被规划部门批准，开发商的商业利益就披上了“公共利益”的金色光环。一些政府部门的“政绩工程”和“面子工程”一旦纳入城市规划，也成了“公共利益”。而“公共利益”所到之处，公民物权往往顶礼膜拜，必须回避让路。由于政府部门享有对“公共利益”的解释权，一些部门和大企业并不愿意立法者明晰“公共利益”的立法定义。而“公共利益”的立法定义不明确轻易造成“公共利益”之滥用，影响到社会主义和谐社会之构建。

  笔者认为，社会公共利益就是攸关全体社会成员生存与发展的福祉、并为确保社会和谐运转与发展所必需的利益。社会公共利益虽然增进、符合全体社会成员或者绝大多数社会成员的长远利益、根本利益，但又超越于单个民事主体、单个商事主体利益。

  为公正起见，物权法应当规定公共利益的认定引入听证程序。听证会至少应当有政府、利益受损代表和独立的相关专家代表三方主体参加。政府部门或者其他强势的受益主体如果主张某一项目的建设是为了社会公共利益的需要，应当承担举证责任。

  物权法草案在用益物权部分专设了居住权一章，共12条，包括居住权的概念、设立、期限、撤销、消灭等。居住权是指居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有的占有、使用的权利。这是一种在我国立法上从未出现过的新型的用益物权。

  支持在草案中设立居住权的理由主要是：在一些国家的立法与实践中有居住权这一制度，该权利具有下列作用：第一，能够完全满足需要房屋的人的需要，特别是能够完全满足对房屋的需求。比如，父母对房屋的需求，保姆对房屋的需求，离了婚的男方或女方对房屋的需求等等(在2001年5月28日法制工作委员会召开的物权法草案专家讨论会上，有学者提出解决上述三类人的居住问题是创设居住权的最大的目的)。第二，有利于解决我国共同生活的亲属中对房屋的需要。例如，家庭在分家析产时，可以把某项财产的所有权分配给某特定的人，但同时对需要房屋的人设定居住权。这样做才能够实现房屋的所有权的功能和利用权的功能。第三，有利于实现对房屋的最大化利用或使用，等等。

  对于满足对房屋的需求问题，我国现行继承法、婚姻法的相关规定(比如子女有赡养父母的义务)充分保障了父母的居住及丧夫的寡母的居住。而在离婚案中，只要有住房，法院尽可以全部判给弱势方或者判一半给弱势方。假如还有个别案件，离婚弱势方的居住问题难以解决，法院可完全继续采用过去的老办法，判决其有权在另一方的房屋中暂时居住，直到再婚为止；至于极个别的保姆的居住问题，法院也能够最终靠其他方式，比如通过遗嘱在继承人的房屋所有权上设定一个负担来解决，无需为了极其罕见的保姆问题而创设一种新的物权制度。

  草案中的居住权，主要是指根据遗嘱、遗赠、合同取得的权利，是共同生活的亲属以外的人享有的权利。这在真实的生活中虽然不能说没有，但毕竟很少。而且，如前所述，所谓居住权的及其重要的作用和创设这一新型他物权的目的可完全在现有的法律制度下达到。对这样一种制度在物权法草案中作出专章规定，似有架梁叠屋之嫌。因此，在物权法中是否创设居住权制度，作者觉得尚需进行更多的慎重、严肃的研讨。

  2、居住权的存在，特别是其无偿性和长期性的特点，会严重损害所有权人对房屋的利用和改良，这不符合物权法物尽其用的立法宗旨；如果“老保姆”有居留权，那么这个房子还卖得动吗？既然卖不动，那么抵押是否也会受到极大的限制？那么物的所有人就无法有效地处分、利用自己的财产。这种规定会驱使大家通过辞退老保姆来保护自身的财产，即使他们自己不这样做，他们的子女也会逼迫他这样做，可能会引起家庭关系的危机甚至破裂。因为既然父母不把完整的财产留给子女，而让外人有居住权，事实上限制了子女的财产权，那么子女非常有可能会拒绝赡养父母。

  鉴于征收征用者与被征收征用者相比在经济实力上往往处于优势地位，同时我国的国民经济发展水平稳步提高，为充足表现以人为本的科学发展观，当政府征收、征用公民的私人财产时，应当贯彻实际损失赔偿的原则。实际上，即使公民获得了实际损失赔偿，被征收征用者仍然为公共利益之实现作出了贡献，其意思自治和物权行使的空间已经受到了限制。因此，对于获得实际损失赔偿的公民，在道义上仍应予以褒奖。换言之，既然政府已经征收征用他人财产了，已经给他人的生活和安宁造成了侵扰，就不应让其在财产上遭受第二重损失。被征收征用者有多少实际损失，征收征用者就应赔偿多少，这不仅使得被征收征用者心有所安，而且有助于预防政府和大企业滥用“公共利益”原则，可谓一举双得。

  笔者认为，在适用实际损失赔偿原则的过程中，应当引入价格评估程序，而且评估机构必须是利益受损当事人和政府共同指定的机构。如果双方不能形成一致意见，应由法院指定评估机构。如果评估有误，评估机构要承担损害赔偿责任。

  与现行法律相比，物权法大大扩张了征收、征用制度的适合使用的范围，不仅土地，而且其他不动产以及动产均可成为征收、征用的对象。在这样的制度设计下，物权法更有必要对征收、征用制度作出较为详尽的规定。遗憾的是，物权法关于该制度的规定只有两条：第四十九条和第六十八条。目前的规定存在的缺陷及改进方案如下：第一，未明确“公共利益”的范围。征收、征用要基于公共利益的需要，但公共利益包括哪些内容，应当作出明确界定，以避免以后地方政府滥用这一制度；第二，如何避免地方政府超越权限实施征收、征用，应当予以考虑。目前，不少地方政府超越我国土地管理法的规定，越权征地，既违反了国家的土地政策，也损害了当地农民的利益。为避免此类事件的发生，本人建议在物权法中设立越权征收、征用的民事赔偿相应的责任，以规范政府行为；第三，如何保证被征收人或被拆迁人得到妥善安置。草案仅规定了“保证被拆迁人、被征收人得到妥善安置”，但并未规定详细的细节内容。为了确认和保证这一措施落到实处，建立增加“妥善安置”的内容，如技能培训、就地就业安置等。

  草案第一百一十七条：所有权人、遗失人等权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付遗失物的保管费等必要费用。所有权人、遗失人等权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺向拾得人支付报酬。拾得人侵占遗失物的，无权请求遗失物的保管费等必要费用和报酬。

  建议设立拾得人报酬请求权。用传统美德为由否定拾得人报酬请求权即是用法律去推行某种道德原则，该种思路立足点是对道德的维护而不是失主利益的有效保障，以失主的利益为代价去维护某种道德原则违背了私法的基本价值。

  拾得人报酬请求权问题在我国民法典的起草过程中争论一直很大，梁彗星教授主持的《中国物权法草案建议稿》按照各国惯例提出了拾得人的报酬请求权，许多反对意见认为，该报酬请求权与中华民族拾金不昧的传统美德相悖，物权法草案一百一十七条采纳了反对意见，否定了拾得人报酬请求权。

  在现实社会中，道德感极强的人毕竟是少数，法律规则的制定，应当主要以大多数人实际的道德水准为基点。民法通则第七十九条第二款对拾得遗失物应归还失主的规定，即意味着单一的拾金不昧的传统美德已无法有效地调整拾得人的行为，需要用法律的强制手段来予以调整。

  现阶段我国道德失范、道德滑坡有其深刻的社会转型(包括制度转型、观念转型)因素方面的原因，旧有的道德或逐渐失效，或要重新证立自己；而制止道德滑坡的重任显然是拾得人报酬请求权所无力承担的。况且，拾金不昧并非是我国独有的传统美德，民法典里规定了拾得人报酬请求权的德国、瑞士等国并非就没有拾金不昧的传统美德，该规定实行后该国也并非就道德滑坡了。再者，拾得人报酬请求权的规定，也并不妨碍部分拾得人发扬拾金不昧的传统美德。权利与义务的一个重要不同点就在于它对于主体来说是选择性的，即主体可以再一次进行选择行使，也可以再一次进行选择不行使，而不是必须行使。拾得人放弃对该权利的行使便是传统美德的一种彰显。

  百花齐放、百家争鸣的“双百”方针近来在立法活动中得到了更为突出的展现，当调控抑制房价、经济适用房分配、物业管理纠纷解决、拆迁补偿、土地承包等这样一些与老百姓切身利益紧密相关的不动产物权问题正成为公众关注的新闻焦点时，物权法也以向社会全文公布草案、广泛征求意见的方式，展开其与公众的零距离接触。这样的时刻公布草案确实一下就拉近了民众与物权法的距离，也使得这场全民讨论从一开始就备受关注。

  物权法是一个国家调整财产关系的基本法律，按照目前的定论，其基本作用在于两个方面：其一，定纷止争，货畅其流。其二，物尽其用，地尽其利。对这种一部关乎市场经济基本规则的法律的现实和深远意义，怎么形容都不过分。不过很有意思的是，与专业技术人员的宏大叙事不同，老百姓更习惯于从自己身边的利害关系冲突中去品味这部调整财产关系的基本法律；因此也就不奇怪媒体往往以物业纠纷、拾得遗失物之类日常琐事来解说物权制度与每个人的关联程度。以至于有百姓认为，物权法的最大意义，在于明确了业主与物业公司的责权关系。如此举轻若重的解读，只怕会令专家们啼笑皆非，然而却最真实地反映了物权法在中国的现实状况。

  由于历史的原因，中国民法迄今没有正式采用“物权”这一法律用语，也无系统的物权立法，讨论中的物权法草案，以所有权为中心，以用益物权和担保物权为两翼，内容堪称丰富。草案在沿袭传统的物权法结构体系及诸项原则的同时，坚持了所有权的类型化，强调了对社会主义初级阶段基本经济制度的捍卫；在所有权制度里加强了征地、拆迁中的群众利益保护；在用益物权中确定了符合中国国情的土地承包经营权、居住权等各项权利。凡此种种，构建起了中国物权法制的基本框架。

  物权法的重要性和本土资源的稀缺，决定了其制订的慎重和艰辛。中国正处在历史的转型期，体制设计、价值观念等都处在较大的变迁之中，人们也因此有理由对物权法提出高标准和严要求。按照学界的共识，转型期的物权立法，应该前瞻性地把握社会跳动的脉搏。换言之，体系之争、概念术语和逻辑结构之类形式的层面固然不容忽视，但立法者和研究者同时应将更多的精力放在具体制度的构建上面。以这样的标准来衡量，草案明显尚需加强完善。比如，物权变动模式的立法选择以及公示方式等问题，一直是理论界与实务界讨论的热点，而目前草案的相关规定却显得不敷应用，类似的许多疑难，都应当在未来的工作里逐步予以解决和完善。

  在问题的另一面，法律固然要“讲述老百姓身边的故事”，但立法乃至司法，却无疑是专门化的行为。在中国这样一个没有深厚法治传统的国家，民众对法律意识甚至概念的陌生，使得法律文本与现实理解的衔接经常呈现脱节，这种尴尬在此次物权法起草中也能看出端倪。比如，立法活动中关于法律用语“脱离生活”的指责一直不绝于耳，受此连带，立法机关在公布的草案里也只好在建筑物区分所有权前面冠以一个“业主的”前缀，以明确其含义。国际通行的“建筑物区分所有权”概念，从此又有了一个独具中国特色的版本。但是，成功的法律创制绝不是对某时某地某种感性需求的简单响应，更不能单纯为了通俗易懂而世俗化。我们期待经过充分讨论的物权法，能够在立法技术上展示其作为二十一世纪的民事法律所应有的专业性与科学性。

  法律的生命在于其适用，立法和司法之间的相互配合，才能促进社会的和谐。因此，在物权法的制订如火如荼之时，我们也应该借此树立起完备的物权观念和物权法意识。让物权乃至权利的观念深入人心，让法治的理念贯彻社会，让法律不再只是成为一项形象工程，这也是物权法草案全民讨论的意义所在。事实上，任何一部法律都不会完备；完备的法律所需要的巨大实施成本，我们现今尚不具备。立法不会一劳永逸地解决所有问题，而法学的任务，是在实践中掌握它的时代。